Muy probablemente las Comisiones Unidas de Justicia y Estudios Legislativos del Senado de la República discutirán y votarán hoy, por primera vez en la historia de este país, un cuerpo jurídico único de procedimientos a seguir en materia penal nombrado Código Nacional de Procedimientos Penales. Si bien en el proceso para arribar al anteproyecto existió una amplia participación de actores relevantes y el mismo contiene aspectos positivos, distintas organizaciones civiles como Social Tic, Propuesta Cívica, ContingenteMx y Artículo 19, entre otras, observamos que persisten en el documento disposiciones contrarias a la Constitución.

Nuestra carta magna en su artículo 16 establece que las comunicaciones privadas son inviolables y contempla sanciones penales para quienes las intercepten. En el mismo artículo señala dos excepciones generales, aquellas comunicaciones que sean aportadas voluntariamente a un juicio por alguna de las personas que participen en ellas y, segundo, cuando un juez federal de control considere debidamente justificada una solicitud de un ministerio público federal o de un procurador estatal, la cual esté relacionada con la investigación de un delito.

Las excepciones son eso, casos extremos en dónde como sociedad consideramos que existen momentos, como la comisión de un delito grave, dónde un juez autoriza y supervisa la intervención de las comunicaciones para evitar un daño mayor. La intervención legítima precisa de requisitos claros y controles adecuados para no convertir una herramienta de solución, en el problema mismo que se busca combatir

El problema se presenta cuando la excepción se distorsiona de tal manera que se convierte en la regla. El anteproyecto en su artículo 293 invierte el sentido del precepto Constitucional y pone el peso en los agentes de procuración de justicia al establecer que “cuando en la investigación el Ministerio Público considere necesaria la intervención de las comunicaciones privadas…” lo solicitará a un Juez. El anteproyecto del 17 de octubre pasado, establecía como requisito adicional, que existieran datos de una probable participación del imputado en la comisión de un delito. En el anteproyecto del 21 de noviembre de este año, simplemente se eliminó.

Si bien el anteproyecto establece que el ministerio público deberá fundar y motivar su decisión y que finalmente será el juez quien decida, la discrecionalidad de la frase “cuando lo considere necesario”, abre la puerta a la discrecionalidad y al abuso potencial. No recuerdo alguna disposición en nuestra legislación que otorgue una facultad a una autoridad para “cuando lo considere necesario”, es decir, sin mayores requisitos que su voluntad. Es preciso recordar que estamos hablando del acceso al espacio más íntimo de las personas, el intercambio de información, datos, ubicación en tiempo real, conversaciones, no solo del momento, sino del pasado, contenida en aquella información que los proveedores de servicios de comunicación retienen.

El segundo problema importante es que el anteproyecto retoma la llamada “Ley de Geolocalización” que son un conjunto de disposiciones vigentes introducidas en 2012 al Código Federal de Procedimientos Penales y a la Ley Federal de Telecomunicaciones, que establecen que tratándose de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, la PGR podrá solicitar a los concesionarios la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea. En el anteproyecto se elimina la referencia a los delitos graves e incluso la sanción al abuso de quienes usen la información para fines distintos a los relacionados con una investigación. No contempla control judicial previo o posterior. De aprobarse la disposición establecerá que:

“Cuando exista denuncia o querella, y bajo su más extricta (sic) responsabilidad, el Procurador, o el servidor público en quien se delegue la facultad, solicitará a los concesionarios o permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satélite, la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con los hechos que se investigan en términos de las disposiciones aplicables.

Asimismo se les podrá requerir la conservación inmediata de datos contenidos en redes, sistemas o equipos de informática, hasta por un tiempo máximo de noventa días en los casos de delitos relacionados o cometidos con medios informáticos”.

No existen en el texto referencia alguna a las obligaciones de privacidad y límites a la retención de datos, ni medidas de transparencia, rendición de cuentas, ni de notificación al imputado. Adicionalmente como lo ha señalado el abogado Luis Fernando García, las disposiciones del anteproyecto establecen una colaboración sin límites de los proveedores de servicios de comunicación.

El camino es conocido. El actual gobierno y los legisladores del PRI avalan la posibilidad de que no solo la PGR, sino cualquier ministerio público en los Estados intervenga comunicaciones privadas sin causa probable de comisión de un delito, mismo camino que ha tomado la NSA en Estados Unidos con las consecuencias que ya hemos señalado. Sostenemos que la vigilancia de las comunicaciones privadas sin control judicial y sin los principios de necesidad y proporcionalidad, entre otros, es contraria a la Constitución y atenta contra un régimen democrático de derechos. En fechas próximas la Suprema Corte de Justicia resolverá una acción de inconstitucionalidad sobre la llamada “Ley de Geolocalización”, impulsada por colectivos civiles e interpuesta por la Comisión Nacional de Derechos Humanos.

No me extraña que la senadora Arely Gómez Secretaria de la Comisión de Justicia apoye la propuesta para dar tal poder a los gobernadores priístas, me extraña que el panista Roberto Gil presidente de esa Comisión lo convalide, frente a la oposición de los legisladores de las izquierdas que han hechos suyas nuestras observaciones. Habrá que recordarle al senador Gil Zuarth que ha firmado una sensata propuesta para la Ley Federal de Telecomunicaciones que contradice en estos puntos, al polémico anteproyecto.

Esa misma contradicción al grado de cinismo se aprecia en el Gobierno Federal que la semana pasada impulsó y votó a favor de la resolución de la ONU sobre el derecho a la privacidad en la era digital, pero en sostiene el apoyo al anteproyecto. La histórica diplomacia mexicana de candil de la calle obscuridad de la casa. Por parte de quienes defendemos las libertades digitales, hemos formulado 7 propuestas puntuales que enriquecerían el nuevo Código. Demandamos sean incorporadas al dictamen y en su caso, a la votación en el pleno. En lo sucesivo proponemos que las discusiones sobre intervención de las comunicaciones privadas tengan como marco los 13 Principios sobre la aplicación de los derechos humanos a la vigilancia de las comunicaciones.

Mientras los gobiernos federal y estatales invierten recursos millonarios de nuestros impuestos en programas y equipos de espionaje “para luchar contra la delincuencia”, algunos de los cuales simplemente se “perdieron” y otros como Finfisher son usados sin ningún tipo de rendición de cuentas o controles suficientes, podemos afirmar que México hoy no es más seguro, pero sí más vigilado. Hay menos libertad y menos seguridad es decir, un juego de suma cero donde solo ganan los que apuestan por el control. Es la presencia del fantasma que no vemos a simple vista, pero que socava nuestras libertades.

Un fantasma recorre nuestras comunicaciones digitales, es el fantasma de la vigilancia y de la censura, en resumen del autoritarismo.

Jesús Robles Maloof

Defensor de derechos humanos, entusiasta de los efectos transformadores de las tecnologías de la información. Hace años decidí unir mi voluntad a quienes luchan contra la corrupción, la violencia y la impunidad. Desde integro 2010 el colectivo de activistas digitales Contingente Mx. Colaboré como Senior Lawyer en New Media Advocacy Project y actualmente soy responsable del área de Defensa Jurídica de la organización Enjambre Digital que defiende las libertades en internet.

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Jesús Robles Maloof

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